私募基金托管人的法律地位
甲、乙、丙三人投资设立某股权投资合伙企业，该股权投资合伙企业与某商业银行签订《托管协议》。《托管协议》约定，股权投资合伙企业委托商业银行作为本合伙企业财产的托管人;商业银行保证有合法从事资产托管业务的资格，并承诺保障托管资产安全，按照本协议的约定监督股权投资合伙企业的投资运作。商业银行对协议中约定的资产的托管并非对其本金或收益的保证或承诺，不承担股权投资企业的投资风险。按照《托管协议》的约定，商业银行有权行使对托管资产的资产托管权，及时、足额地收取托管费，监督与核查托管资产的投资运作以及股权投资企业利益的计算和分配。《托管协议》签订后，股权投资企业在商业银行开设日常经费账户(基本账户)和托管账户(专用账户)，托管账户由商业银行管理使用，托管期间托管资产的一切货币收支活动。《托管协议》对其他权利义务亦进行了约定。实际操作中，该商业银行指定其下属的一家分支机构具体负责托管事项。
随后，该股权投资合伙企业以其拟作为普通合伙人发起设立某投资基金，专门从事创业型企业的股权投资为由，在当地报纸上刊登广告。投资人A作为认购人与该股权投资合伙企业订立了《募集协议书》，约定：投资基金为普通合伙制，执行合伙人作为基金管理人负责运营和管理该投资基金，承担无限责任，其他合伙人只作为投资人，不参加基金的投资决策和管理。同日，投资人A依据《预约认购意向书》确认的认购份额，将投资款汇入该股权投资合伙企业在《募集协议书》中约定的托管专用账户。
本案的诉争源于该股权投资合伙企业的合伙人甲违反当地“私募基金募集不得通过在媒体直接或间接向不特定对象进行推介、不得向投资者承诺确保收回投资本金或獲得固定回报、不得公开发行”等规定公开募集资金，且将募集的资金转入其个人账户，最终经法院判决构成集资诈骗罪。投资人因此遭受投资损失。
本案的主要争议焦点在于，对于股权投资合伙企业普通合伙人的违规行为，托管银行是否存在未尽审慎监管义务之过，托管银行是否存在违反《托管协议》的行为。通过分析本案的争议焦点，本文旨在确定私募基金托管人的法律地位，以明确基金托管人的责任边界，尤其是在基金管理人频繁违规的背景下，如何平衡、最大限度地保护投资人利益与基金托管人的职责范围;探讨在基金管理人失联的情况下，基金托管人是否应当承担基金管理人的责任。
私募基金的法律关系结构
私募基金，是指通过非公开方式、向合格的投资者募集资金而设立的投资基金。私募基金的法律关系结构涉及基金管理人、基金托管人以及投资人。确定私募基金托管人的责任边界，其前提基础是明确投资人、基金托管人与基金管理人三者之间的法律关系。
投资人、基金托管人与基金管理人三者如何架构资产管理中的法律关系，世界范围内尚无定论。我国在借鉴域外经验的基础上，就契约型基金采用“一元信托”模式，其中投资人为信托委托人和受益人，而管理人、托管人以受托人的身份履行基金(信托)合同。而对于公司型基金和合伙型基金的法律关系则分别参照公司和合伙的运作原理进行解释和推演。
(一)投资人(有限合伙人)与基金管理人(普通合伙人)的法律关系
本案为有限合伙型私募股权投资基金，由有限合伙人和普通合伙人组成。普通合伙人通常负责基金的设立和运营管理等，对基金承担无限责任。有限合伙人相当于私募基金的投资者，通过认缴资金，取得分红，对基金承担有限责任，有限合伙人也负责监督普通合伙人的行为，但不参与基金的日常经营管理活动。基金主要从有限合伙人处募集款项，日常经营决策由投资决策委员会做出。投资委员会通常由普通合伙人组成，此外，也会吸收法律、财务专家等专业人士。因投资决策委员会在基金的运营管理上有一定的决策力，可以使普通合伙人的自主决策能力受到一定的限制，这对于维护有限合伙人的权利起到了一定的积极作用。同时财务、法律等专业人士又在一定程度上对有限合伙人的权力起到约束作用，避免其过度行使，甚至滥用，影响基金的运营和发展。
本案中，该股权投资合伙企业为普通合伙人，同时是该投资基金的管理人，投资人A作为个人投资者，也是有限合伙人之一，通过出资认购基金份额，并以此为限对基金的债务承担有限责任。后因该股权投资合伙企业的普通合伙人违规募集资金导致投资人受损，引发诉争。
从实质上讲，有限合伙型私募股权基金中普通合伙人与有限合伙人之间乃信托契约关系。有限合伙人为委托人和收益人，普通合伙人为受托人，支配和管理合伙资产。因此，普通合伙人需要对有限合伙人承担一定的义务，诸如忠实义务和谨慎注意义务，也即信托义务。普通合伙人一方面作为基金的出资人与运营人，与基金之间形成投资关系，且具有对基金的管理权限。另一方面作为基金管理人，与基金之间形成委托管理关系，其对基金的管理权限来源于合同约定。普通合伙人可以既是普通合伙人又是基金管理人。但作为基金管理人只能依委托关系而行使职权。如果普通合伙人同时担任基金管理人，则发生身份竞合。这种情况下，虽然普通合伙人与基金管理人主体相同，但不同的身份有不同的权限，权利来源不同，承担的法律责任也不尽相同。就基金管理人来说，其职责在于遵循合同的约定内容，运作基金资产，在有效控制风险的前提下，最大限度为投资人争取投资收益。 (二)托管人与委托人(基金管理人)的法律关系
本案中，商业银行接受股权投资合伙企业的委托，与其签订《托管协议》，作为合伙企业财产的托管人，负责托管资产营运和投资的监督工作。《托管协议》约定，合伙企业财产指的是股权投资合伙企业的合伙人的出资、以该股权投资合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产。但《托管协议》全文均未涉及和出现“基金”字样。因此，法院认为本案中商业银行与股权投资合伙企业签订托管协议并具体托管系银行在传统资产业务和负债业务之外提供的有偿金融服务的资产托管业务，并非基金托管业务。商业银行的资产托管业务是指具备一定资格的商业银行以托管人的身份，与委托人签订委托资产托管合同，承诺安全保管合同中约定的资产并履行相关职责。基金托管业务是指具有一定托管资格的银行按照基金管理公司或其他客户的委托要求，负责安全保管基金的资产，并办理有关的资产核算，监督基金管理人的投资运作等。故在本案中，该商业银行仅需依据《托管协议》对合伙企业托管的账户进行审慎托管，而对于股权投资合伙企业作为基金管理人的投资行为并不负有监督义务，即托管银行并不是《募集协议书》的合同当事人，不受《募集协议书》的约束。
(三)投资人与托管人的法律关系
本案中，投资人与股权投资合伙企业签订《募集协议书》，认购股权投资合伙企业发起设立的投资基金的基金份额，成为该投资基金的有限合伙人;而托管银行系根据与股权投资合伙企业签订的《托管协议》，负责合伙企业托管账户的托管人。可见投资人、托管银行均系各自、独立与股权投资合伙企业形成基金份额认购关系、企业账户托管关系，两者关系的唯一联结点在于投资人的认购资金汇入了托管银行托管的合伙企业的托管账户，后因托管账户的资金流失，造成投资人损失。
一般情况下，有限合伙型投资基金中投资人与托管人并无直接的法律关系。托管人的合同相对方非投资人，其对投资人没有合同义务。这种制度安排下由于没有契约的约束力，使托管人的权利依据处于空白状态。一旦托管人违反托管协议的约定，投资人的利益难以获得有效的保障。而且因受管理人委托，托管人对管理人很难保持独立性，难以将保护投资人的利益放在首位。
本文认为，在私募基金中，投资人的资金是交由托管人进行托管的，虽说托管人并不按照投资人的指示对基金财产进行管理运作，不能认为双方构成传统意义上的委托关系，投资人向托管人主张违约责任没有法律依据。但是否可以考虑参照《合同法》中委托合同的有关规定予以适用，以缓解“两方模式”下签订的基金合同可能存在的风险。
基金托管人的义务来源
私募股权投资在我国仍属于新兴业务，发展尚不完善，现行法律对此规定较少。对于基金托管人的义务规定，多参见对证券投资基金的规定。
根据《证券投资基金法》第3条第2款的规定，基金托管人的受托义务来源有两方面，一方面是法定义务，另一方面是约定义务。
《证券投资基金法》第36条、第37条，《商业银行托管业务指引》第9条，《证券投资基金托管业务管理办法》第17条、第21条均对基金托管人应当履行的职责做了详细规定。这些职责包括但不限于对基金财产的安全保管义务、对托管业务的相关信息及时披露的义务、对基金管理人的投资运作负责监督的义务等。如果基金托管人未尽上述职责造成投资人损失的，应该承担赔偿责任。
从上述规定可知，目前法律层面对基金托管人的职责尚未做出细化规定，实践中基金托管人职责和义务主要源于基金合同和托管協议的相关约定。因此，基金托管人履行义务是否适当的主要判断标准在合同条款，换言之，只要基金托管人按照合同的约定履行了其职责，通常无须另行承担其他的责任。但是，在基金管理人频繁失联的情况下，基金托管人若仅按照合同履行职责将无法切实保障投资人的利益。